Allgemeines

Bereits vom Moment an, in dem eine (mündliche oder schriftliche) Bewerbung erfolgt, kann man von Vertragsverhandlungen sprechen. Die Vertragsverhandlungen dienen beiden Parteien dazu zu entscheiden, ob und zu welchen Bedingungen ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden soll.
Durch das Eintreten in Vertragsverhandlungen entsteht unter den Parteien ein Rechtsverhältnis, aus dem sich Pflichten für das Verhalten während der Verhandlungen ergeben. Dies bedeutet, dass sich beide Verhandlungspartner fair und korrekt zu verhalten haben (sog. Verhalten nach Treu und Glauben). Wer gegen diesen Grundsatz verstösst, kann für einen daraus allfällig entstehenden Schaden unter Umständen haftbar gemacht werden.
Das Verhalten nach Treu und Glauben schliesst insbesondere die Pflicht der Parteien ein, einander in gewissem Masse Aufklärung über Tatsachen zu geben, welche für das zukünftige Arbeitsverhältnis von ausschlaggebender Bedeutung sind.

Die Auskunfts- und Mitteilungspflicht

Der Grad der Auskunfts- und Mitteilungspflicht richtet sich u.a. nach der vorgesehenen Stellung im Betrieb. Je höher die Stellung, desto umfassender die Auskunftspflicht. Unabhängig von der zu besetzenden Stelle lässt sich allgemein sagen, dass der Arbeitnehmer alles von sich aus offenbaren muss (= Mitteilungspflicht), was ihn zur Übernahme der Stelle als ungeeignet erscheinen lässt, denn dabei geht es um selbstverständliche Vertragsgrundlagen. Auf Fragen hat er über alles Auskunft zu geben (= Auskunftspflicht), was sich auf die Anstellung und seine spezifische Eignung bezieht (Arbeitsplatzbezug).
(Die Grenzen des Arbeitsplatzbezuges sind im Einzelfall aber oft schwierig zu ziehen. Im Zweifelsfall muss ein Abwägen der Interessen stattfinden. Bei der Interessenabwägung spielen folgende Faktoren eine Rolle:
Tätigkeit des Arbeitnehmers (Funktion im Betrieb)
Dauer des Arbeitsverhältnisses (befristet oder unbefristet
Besonderes finanzielles Risiko des Arbeitgebers (Haftung für Arbeitnehmer)

Folgende Punkte stehen bezüglich Informationspflicht eines Bewerbers oft zur Diskussion:

Gesundheitszustand

Mitteilungspflicht besteht bezüglich ansteckender Krankheiten, bekannte Spitalaufenthalte nach Stellenantritt, chronische Krankheiten mit Arbeitsplatzbezug.
Auskunftspflicht bezüglich Krankheiten/Gesundheitszustand, soweit Arbeitstauglichkeit für die vorgesehene Tätigkeit tangiert wird; nie bei ausgeheilten Krankheiten/Operationen.

HIV-Positiv

Keine Mitteilungspflicht und keine Auskunftspflicht, da keine unmittelbare Ansteckungsgefahr und Arbeitsuntauglichkeit (Ausnahme: medizinische Berufe). Ein generelles Verlangen eines Aids-Testes ist unzumutbar.

Schwangerschaft

Keine Mitteilungspflicht und keine Auskunftspflicht (Ausnahme nur in Sonderfällen z.B Fotomodell).

Persönliche Verhältnisse

Keine Mitteilungspflicht. Auskunftspflicht nur über wertneutrale Personaldaten für Lohnadministration usw. (allenfalls erst bei Anstellung selbst bekannt geben). Keine Auskunftspflicht über ausserberufliches Verhalten, familiäre und verwandtschaftliche Beziehungen (Konkubinat, gleichgeschlechtliche Beziehungen, bevorstehende Heirat, Familienplanung), Freizeitbeschäftigung, usw.. Bei leitenden Angestellten ist eine weitergehende Auskunftspflicht angezeigt.

Vorstrafen

Auskunfts- und Mitteilungspflicht bei einschlägigen Vorstrafen, d.h. wenn das früher begangene Delikt mit der beruflichen Stellung als unvereinbar erscheint.

Vermögensverhältnisse

Keine Mitteilungspflicht. Auskunftspflicht bezüglich Schulden, Lohnpfändung und Unterhaltsverpflichtungen (vor allem bei Anstellungen mit Auswirkungen auf Firmenrisiko und Image).

Gewerkschafts-, Partei- und Religionszugehörigkeit

Keine Mitteilungs- und grundsätzlich keine Auskunftspflicht. Ausnahme von der Auskunftspflicht bei Tendenzbetrieben (z.B. Parteizugehörigkeit bei Anstellung auf einem Parteisekretariat usw.). Nach der Einstellung ist die Frage nach einer Gewerkschaftszugehörigkeit zulässig (GAV, Solidaritätsbeitrag).

Vorgehen bei unzulässigen Fragen

Wenn dem Bewerber eine unzulässige Frage gestellt wird, so kann er sie wahrheitsgetreu beantworten, die Antwort verweigern oder lügen. Die Verweigerung der Antwort ist wohl kaum zu empfehlen, da der Arbeitgeber eine Antwort wünscht und aus der Nichtbeantwortung auch seine Schlüsse ziehen kann (keine Antwort ist auch eine Antwort).
Möglich wäre auch, den Arbeitgeber darauf anzusprechen, dass dies eine unzulässige Frage sei. Fraglich ist nur, ob sich der Arbeitgeber eine solche Belehrung gefallen lässt oder ob er einen solchen "Besserwisser" lieber gar nicht einstellt.
Deshalb stellt sich schlussendlich oft die Frage: Soll ich die richtige Antwort geben, oder soll ich lügen? Wenn ich die richtige Antwort gebe, muss ich befürchten, dass mich der Arbeitgeber gar nicht einstellt. Darf ich also lügen, wenn mir eine unzulässige Frage gestellt wird?

Aufgrund dieser heiklen Situation, in der der Stellenbewerber klar am kürzeren Hebel ist, besteht bei klar unzulässigen Fragen deshalb das Recht auf eine Notlüge; d. h. beispielsweise, dass eine Bewerberin die Frage, ob sie in nächster Zeit Kinder wünsche, klar verneinen darf, auch wenn sie insgeheim diesen Wunsch hegt. Zusammenfassend kann man sagen:
Auf eine unzulässige Frage darf man auch eine unzulässige Antwort geben (lügen), ohne dass deshalb bei einer allfälligen späteren Aufdeckung rechtliche Nachteile entstehen dürften. Das Recht auf Lüge ist klar eine Notstandsmassnahme und sollte wenn immer möglich nicht angewandt werden. Mit etwas diplomatischem Geschick (z.B. humoristische Beantwortung) lässt sich womöglich die eine oder andere heikle Frage geschickt umgehen.
Klar ist: 'Was ein Bewerber von sich aus erzählt (ungefragt), muss in jedem Falle wahr sein (sog. Wahrheitspflicht). Das Thema der unzulässigen Frage taucht oft auch bei sogenannten Personalfragebogen auf. Viele Fragebögen von Unternehmungen gehen auch in dieser Beziehung eindeutig zu weit.

Schriftprobe und Referenzauskunft

Oft genügt dem Arbeitgeber das Einstellungsgespräch nicht. Er will mehr wissen über den Bewerber. In solchen Fällen wird vorzugsweise auf frühere Arbeitgeber oder Schriftgutachten zurückgegriffen, meist ohne Einwilligung des Bewerbers. Auf diese Weise gelangt der interessierte Arbeitgeber oft zu Informationen, die dem Bewerber unter Umständen gar nicht bekannt sind. Problematisch wird es dann, wenn falsche, unvollständige oder einseitige Informationen die Runde machen. Der Arbeitgeber muss deshalb den Bewerber anfragen, ob er weitere Informationen einholen darf (Datenschutzgesetz).
Das gilt vor allem auch für die Erstellung von Schriftgutachten. Ohne ausdrückliche Einwilligung des Bewerbers darf ein solches nicht erstellt werden. Das Einreichen einer Handschriftprobe im Rahmen der Bewerbungsunterlagen bedeutet noch keine Einwilligung zu einem graphologischen Gutachten. Ein Arbeitgeber, der sich nicht an diesen Grundsatz hält, verletzt die Persönlichkeitsrechte des Bewerbers.